Recurso de apelación contra la estimación de la nulidad de la cláusula suelo

Autor:Federico Adán Doménech
Cargo del Autor:Profesor Agregado, acreditado como Catedrático de Derecho Procesal de la URV
RESUMEN

Mediante recurso de apelación y conforme lo estipulado en el artículo 458.2 de la LEC, se impugnan los pronunciamientos relativos a la falta de transparencia de las cláusulas suelo.

 
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AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA (NÚMERO) DE (LOCALIDAD)

Dª/Doña, xxx Procurador/a de los Tribunales, en nombre y representación de Dª/Doña, xxx, mayor de edad, profesión xxx, con domicilio en xxx, calle xxx, núm. xxx, escalera xxx, puerta xxx, según tengo acreditado en los autos de juicio ordinario/ejecución hipotecaria señalados con el número xxx, bajo la dirección técnica de Dª/Doña xxx, Abogado/a del Iltre. Colegio de xxx, ante el Juzgado comparezco y DIGO:

Que por medio del presente escrito, procedo, dentro del plazo legal de los veinte días concedidos, a interponer RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia recaída en los presentes autos de fecha xxx, con la finalidad de que se revoque íntegramente la sentencia apelada.

Que conforme a lo estipulado en el apartado 2 del artículo 458 de la LEC, impugnamos los pronunciamientos relativos a la falta de transparencia de las cláusulas suelo.

El presente recurso de apelación se interpone en base a los siguientes:

HECHOS

Primero.- Validez de las cláusulas suelo en las relaciones comerciales

La utilización de las cláusulas suelo, consideradas condiciones generales de la contratación, constituyen un instrumento jurídico válido y legal, sin que per se deban ser declaradas inválidas o abusivas. Demoniciar esta práctica no debe convertirse en una generalidad, sino que su incorrecta utilización debe encontrarse acompañada por una serie de presupuestos analizados casuísticamente por el órgano judicial, como, de forma clara, define la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), al manifestar que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva.

El propio Tribunal Supremo sostiene en su sentencia de 9 de mayo de 2013 [j 1] , que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud.

Segundo.- Reconocimiento legal de las cláusulas suelo

La utilización de la inclusión de las cláusulas suelo, como mecanismo contractual, no puede definirse como una costumbre desprovista de cobertura legal, sino que son diferentes los textos normativos que, históricamente, permiten la consignación de esta modalidad de estipulaciones en la interinidad del articulado de un contrato de préstamo, siempre y cuando se cumplan los presupuestos de información en el contenidos.

Así, reconocen la legalidad y corrección de las cláusulas generales de la contratación, y entre ellas, las cláusulas suelo, los siguientes cuerpos legales:

a) la OM de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, modificada por la OM de 12 de junio de 2010, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, dictada en desarrollo de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, y conforme a su habilitación;

b) la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, modificada por las OO.MM. de 27 de octubre de 1995, de 1 de diciembre de 1999 y de 28 de octubre de 2011.

c) la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con Particulares.

d) la OM de 28 de octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios

Acreditado, el reconocimiento normativo de esta modalidad contractual, para la calificación de abusiva de una cláusula suelo, la LCGC requiere que sean perjudiciales para el adherente y contrarias a la propia Ley, -STS 9 de mayo de 2013 [j 2]-, es decir, que contravengan lo dispuesto, entre otros, en los textos normativos citados.

Esta circunstancia exigida por el Alto Tribunal no acontece en la relación discutida, pues la entidad financiera, cumplió los requisitos exigidos por la OM de 5 de mayo de 1994, como se ha demostrado en el proceso, y por ende, no es contraria a la Ley.

Tercero.- Modalidad contractual válida

La utilización de las cláusulas generales de la contratación ha constituido una práctica generalizada en determinados sectores empresariales y comerciales, práctica reconocida y aceptada jurisprudencialmente. Así, la STS de 22 de abril de 2015 [j 3] defiende que es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación.

De esta forma, como premisa, debe partirse de la legalidad de los contratos de adhesión, en los que se consigna una cláusula suelo, pues la calificación de una relación jurídica como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad - STS de 9 de marzo de 2013 [j 4] -. La contratación en masa se convierte en un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico - STS de 18 de junio de 2012 [j 5] -, régimen propio que, como hemos avanzado, en cuanto a su información se encuentra contenido en la OM de 5 de mayo de 1994, por lo que lo realmente relevante es comprobar si se cumple o no ese régimen específico, al que el propio Tribunal Supremo, califica de especial y particular.

Cuarto.- Inaplicación automática y homogénea de los criterios atributivos de abusividad

Si bien, en la STS de 9 de mayo de 2013 [j 6], el TS determinó una serie de presupuestos que permiten caracterizar a una determinada cláusula de falta de transparencia, estos presupuestos no pueden ser aplicados, de modo homogéneo, a la totalidad de estipulaciones y contratos de manera unívoca.

El Tribunal juzgador deberá asumir un análisis casuístico de cada caso concreto, para considerar si la estipulación ofrece suficiente información o no al consumidor, pues las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. -ATS de aclaración de 3 de junio de 2013-.

En definitiva, el exigido análisis casuístico permitirá en cada caso comprobar si concurren unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. -STS de 9 de marzo de 2017 [j 7]-.

En el presente contrato de préstamo hipotecario, la posibilidad del prestamista de poder obtener la información correspondiente, se acredita tanto por el cumplimiento de la normativa vigente relativa a la transparencia de la contratación bancaria, (poner el cumplimiento de los requisitos de información contenidos en el OM), las diferentes gestiones realizadas durante la formalización del préstamo hipotecario (acreditar las actividades efectuadas para conceder información, tales como intercambio de correos electrónicos, entrevistas con empleados de la entidad financiera…) y mediante la labor del notario de facilitar la comprensión del prestamista (poner disposición de la escritura en la notaria y la lectura efectuada por el Notario, especialmente si se le citó a juicio y declaró que practicó lectura de la escritura…)

Quinto.- Relectura e interpretación de la STS de 9 de mayo de 2013 [j 8].

Tras una inicial lectura rígida de la STS de 9 de mayo de 2013 [j 9], y a efectos de equilibrar los derechos a la información del consumidor y la libertad empresarial de las entidades financieras, la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo flexibiliza la exigencia determinada en su momento, en cuanto a los instrumentos y actitudes adoptados por las entidades financieras para calificar una cláusula de válida.

Una actitud rígida, podría plasmarse en un efecto pernicioso, consistente en la alegación constante por parte de los deudores de la falta de información, que en conexión con la dificultad de la demostración de los hechos negativos –falta de información- les zafaría de la difícil situación deudora, con independencia de que realmente se les haya transmitido la información pertinente o no.

Sexto.- Nueva jurisprudencia del TS. - STS de 9 de marzo de 2017 [j 10]-. Innecesaridad del cumplimiento global de los requisitos exigidos por la STS 9 de mayo de 2013 [j 11] para no considerar una cláusula abusiva

La STS de 9 de mayo de 2013 [j 12] enuncia en el apartado séptimo del fallo, seis supuestos que de no efectuarse por las entidades crediticias podían comportar la falta de transparencia de la cláusula en cuestión, los cuales se concretan en: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Posteriormente, el TS matiza esta doctrina manifestando que lo realmente importante es que el consumidor adquiera conocimiento, sea a través de cualquier medio posible, sin que el incumplimiento de alguno de los presupuestos establecidos en la STS de 9 de m mayo de 2013, implique directamente su falta de transparencia. Así, en su sentencia de STS de 9 de marzo de 2017 [j...

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