Recurso de apelación contra sentencia desestimando la nulidad de cláusula suelo por transacción/novación con suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial

Autor:Paz Cano
Cargo del Autor:Abogada
RESUMEN

Modelo de recurso de apelación contra sentencia que desestima la nulidad de la cláusula suelo por transacción/novación, con referencia a la STS de 11 de abril de 2018, incluyendo suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial elevada ante el TJUE por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 Bis de Albacete.

 
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Jdo. 1ª instancia ......

PROC. ORDINARIO ..........

AL JUZGADO

.................., Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de .......... según consta acreditado en Autos al margen referenciados, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que le ha sido notificada a esta parte, con fecha .............., la Sentencia dictada en los presentes autos de fecha ............., y siendo desfavorable a los intereses de mi mandante, por medio del presente escrito, conforme previene el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, INTERPONGO RECURSO DE APELACIÓN en base a los siguientes presupuestos y motivos:

PRESUPUESTOS

I.- INTERPONGO el presente recurso de apelación contra la Sentencia número ......., de fecha ............ , recaída en los presentes autos y notificada en fecha .

II.- El recurso se interpone dentro del plazo legal de veinte días hábiles siguientes a la notificación de la resolución impugnada, tal como prevé el artículo 458.1 de la LEC.

III.- La resolución impugnada es susceptible de recurso de apelación a tenor de lo dispuesto en el artículo 455.1 de la LEC, que en su redacción vigente establece que "las sentencias en toda clase de juicios, los autos definitivos y aquellos otros que la ley expresamente señale, serán apelables con excepción de las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la cuantía cuando esta no supere los 3.000 euros"

IV.- Dirijo el recurso a impugnar los pronunciamientos de la Sentencia recurrida mediante los que falla la DESESTIMACIÓN de la demanda formulada por esta parte, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "........................desestimación demanda/costas......".

V.- Las exigencias de postulación quedan cumplidas con la comparecencia mediante Procurador de los Tribunales, y asistida de abogado en ejercicio, ambos colegiados y habilitados para ejercer ante el Juzgado (arts. 23.1 y 32.1 LEC), y ante la Audiencia Provincial de.......

VI.- En cumplimiento del Art. 458.1 se exponen como motivos del recurso los siguientes:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

  1. SOBRE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO

    PRIMER MOTIVO. - (SI LA SENTENCIA SE HA PRONUNCIADO A FAVOR DE LA NULIDAD)

    Solicitar confirmación de la declaración de nulidad si el juzgado ha entrado en la valoración de la cláusula declarándola nula

    PRIMER MOTIVO. - (SI LA SENTENCIA NO SE HA PRONUNCIADO SOBRE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO) Por vulneración de los artículos 5 y 7 de la LCGC en relación con la Directiva 93/13/CE, artículos 80 concordantes y siguientes del RDL 1/2007 y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y Tribunal de Justicia de la unión europea: NULIDAD DE LA CLAUSULA SUELO Y SUS EFECTOS.

    1) Nulidad de la cláusula suelo.

    OPCIÓN: No habiéndose pronunciado la Sentencia de instancia en relación con la nulidad de la cláusula suelo, y tratándose de una cuestión que incidirá en la declaración de nulidad del documento novatorio, reiteramos aquí la acción principal de nuestra demanda, entendiendo que no estamos ante una incongruencia infra petita sino ante una desestimación implícita, motivada por la resuelta convalidación de la cláusula en base a la validez del documento de novación de fecha..........

    OPCIÓN: Habiéndose pronunciado la Sentencia de instancia desestimando la acción de nulidad al entender convalidada la cláusula por la suscripción del documento privado de fecha............, y considerando que la nulidad de la clausula originaria puede y debe comportar la nulidad de los actos posteriores, el primer motivo de recurso se opone a la convalidación de la cláusula por vulneración de los artículos que encabezan el presente motivo y consecuentemente se solicita se revoque la resolución dictada y resuelva la declaración de nulidad de la cláusula suelo de forma previa a la resolución sobre el documento privado.

    (reiterar aquí cuanto se expuso en la demanda, valorar la prueba y concluir con la oportuna declaración de nulidad)

    2) Sobre los efectos de la nulidad de la cláusula suelo

    (Solicitar confirmación si el juzgado ha entrado en los efectos de la nulidad de la cláusula o, en caso contrario, reiterar la solicitud de declaración de nulidad)

    Tal y como manifestamos en nuestro escrito de demanda, de conformidad con la Directiva 93/13/ CE, la Ley de Condiciones Generales para la Contratación, en su artículo 8 que se remite al actual Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, RDL 1/2007 de 16 de julio, junto con el artículo 1303 CC, y todo ello en relación con la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal y del propio tribunal de la unión Europea: "quod nullum est nullum effectum producit", procede declarar que la cláusula no puede vincular al prestatario, y se la tenga por no puesta.

    Cabe en este sentido reclamar la devolución entre las partes de las prestaciones surgidas de la aplicación de la cláusula nula y por tanto la restitución a mi mandante, por parte de la entidad, de aquellas cantidades cobradas indebidamente en virtud de la cláusula declarada nula, independientemente de que se haya o no pretendido la moderación de la cláusula o el pago parcial de la restitución.

    Conforme con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, tras el cambio de criterio operado tras la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 21 de diciembre de 2016, (C-154/15, C-307/15 y C-308/15), el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo no puede ser otro que la restitución por parte de la entidad, al consumidor y usuario, de cuantas cantidades ha abonado en aplicación de esa cláusula, desde el inicio de la relación contractual.

  2. SOBRE LA MODERACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD:

    SEGUNDO MOTIVO. - Por vulneración de la normativa de consumidores y usuarios prevista en la Ley 1/2007, con especial referencia al artículo 6 de la Directiva 93/13/CE en relación con el artículo 3.1 de la misma norma legal y al artículo 6.2 del Código Civil: vulneración del ORDEN PUBLICO COMUNITARIO.

    La sentencia recurrida desestima la acción de nulidad, no por la calificación per se de la propia clausula impugnada, sino porque de forma posterior el cliente y actualmente actor recurrente suscribió una novación contractual que, a criterio del juez a quo, supone una convalidación de la cláusula cuya nulidad se postula.

    Independientemente de la calificación del documento novatorio -sobre la que entraremos posteriormente- si la declaración de nulidad de una cláusula comporta que ésta no pueda vincular al consumidor y, de hecho, que se tenga por no puesta, es decir Inexistente, cualquier tipo de moderación o pretendida convalidación será contraria al orden público comunitario por cuanto se estará vulnerando el principio de efectividad y el efecto disuasorio de la normativa de protección de consumidores.

    Los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula, para ser efectivos y disuasorios, deberán extenderse a cuantos actos moderadores o convalidantes se hayan realizado con posterioridad a la firma del documento, siendo todos ellos nulos por fundarse en una cláusula inexistente desde el inicio de la operación.

    La normativa comunitaria recogida en la Directiva 93/13/CE y en especial su artículo 6 se consideran normas de Orden Público según la reiterada jurisprudencia del TJUE e incluso del propio Tribunal Supremo.

    Aplicando los criterios establecidos en la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 los efectos de la declaración de una cláusula abusiva también son objeto de la protección dispensada por la Directiva 93/13/CE, por lo que el efecto de no vinculación tiene carácter imperativo en el sentido contemplado en el artículo 6, apartado 1 de dicha norma.

    El voto particular del Magistrado Sr. Orduña emitido contra el criterio seguido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 contempla un extenso y valioso estudio sobre la valoración del orden público comunitario, disponiendo en el fundamento tercero lo siguiente:

    "el régimen de ineficacia que comporta la declaración de abusividad por falta de transparencia de una cláusula predispuesta constituye un elemento conceptual que forma parte integrante del orden público comunitario, conforme al principio de efectividad del art. 6 de la Directiva 93/13/CEE (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08 y 30 de mayo de 2013, asunto C-488/2011). De ahí su indisponibilidad y la prohibición de moderación e integración por los jueces nacionales".

    En este sentido, no puede estimarse como válida la moderación o convalidación de una cláusula nula bien sea por una novación o bien por un acuerdo posterior a esa nulidad cuando se ampara en la presunta validez de esa cláusula.

    Tampoco puede estimarse valida la renuncia previa a un derecho fundamental (la tutela judicial efectiva) sobre una cláusula declarada nula, o incluso como en este caso sobre todas las cláusulas del contrato.

    Ambos supuestos pretenden -en contra del principio de efectividad- su convalidación, cuando lo que debe prevalecer es la normativa protectora de los derechos de consumidores y usuarios y por tanto la indisponibilidad y prohibición de la moderación o integración de la cláusula abusiva.

    La pretendida convalidación de la cláusula, mediante un documento posterior, no es más que una moderación de los efectos de la nulidad, y su aplicación vulnera también el principio disuasorio del derecho europeo sobre protección de consumidores, ya que, en definitiva, lo que se conseguiría con esta moderación es que las entidades continuaran imponiendo cláusulas abusivas que, en la mayoría de los casos, podrían convalidar con la suscripción de documentos posteriores, y ante cualquier causa de necesidad del prestatario.

    En este sentido, debemos invocar los artículos 6.2 del C.C. y los artículos 80 concordantes y siguientes del Texto refundido de la ley de consumidores y usuarios, la normativa Bancaria y la Directiva 93/13/CE, junto con el...

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