Demanda de juicio ordinario en acción individual de nulidad de condiciones generales de contratación y reclamación de cantidad. Nulidad de cláusula suelo. Empresario no consumidor

Autor:M. Paz Cano Sallares
RESUMEN

Aplicación de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación ya que el contrato objeto del presente procedimiento está otorgado fuera del ámbito del derecho de consumo, siendo, ambas partes empresario/profesional no consumidor, por lo que es de aplicación la Ley de Condiciones Generales de Contratación y a la normativa bancaria vigente en el momento de la contratación.

 
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AL JUZGADO  

DON………….. Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D……………….., según designa Apud Acta que se formalizará cuando para ello sea requerido, y bajo la dirección letrada de D……………. abogado colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de …………, con el núm. ante el juzgado comparezco y como mejor en derecho proceda, DIGO:

Que mediante el presente escrito interpongo DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN ACCION INDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION Y RECLAMACION DE CANTIDAD.

La DEMANDADA es la entidad…………………………  con domicilio social en ………………………………….

Fundamento la presente demanda  en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

HECHOS:

PRIMERO.- CONTRATO:

En fecha ………………… la entidad ………………………… y mi representado suscribieron escritura de préstamo hipotecario ante el Notario de ……………… D…………………………… bajo el número …………. de su protocolo.

El referenciado contrato contiene la siguiente condición:

Se acompaña como documento núm. 1 copia de la escritura de préstamo hipotecario, señalando como ubicación de los originales para el supuesto de que esta fuera impugnada de contrario, el protocolo del referido notario.

SEGUNDO.- CONTRATO DE ADHESION CON CONDICIONES GENERALES.

Tal y como contempla el artículo 1 de la Ley 7/1998 LCGC nos hallamos ante un contrato de adhesión con condiciones generales, no negociadas individualmente y cuya incorporación al contrato ha “sido impuesta por una de las partes, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”.

Asimismo, el mismo artículo dispone: “El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.”

Mi representado es ………………………….., empresa/profesional, (PYME, profesional o autónomo…) cuya actividad consiste en……………………… y, con un número de trabajadores que nunca ha superado los………… Carece de departamento financiero y, en definitiva, de personal con altos conocimientos que pudieran asesorar al propio administrador/profesional/autónomo antes del otorgamiento de la escritura de préstamo.

La situación detallada es, y era en el momento de la firma, conocida por el banco y, por ello, la información previa a la contratación debió ser oportunamente dada por el predisponente que además redacto el contrato seriado impuesto al adherente, con escasa o nula capacidad de negociación. 

CUARTO.- CONTROL DE CONDICIONES GENERALES

El contrato objeto del presente procedimiento está otorgado fuera del ámbito del derecho de consumo, siendo, ambas partes empresario/profesional no consumidor, por lo que es de aplicación la Ley de Condiciones Generales de Contratación y a la normativa bancaria vigente en el momento de la contratación.

La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la declaración de cláusulas abusivas fuera del ámbito de la protección a los consumidores, reconoce la procedencia del control de incorporación de las cláusulas, de conformidad con los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales para la Contratación, así como el control y nulidad de aquellas Condiciones Generales entre profesionales cuando no se cumplan los requisitos de buena fe contractual y exista abuso por la posición dominante de una de las partes.

4.1.- En cuanto al control de  inclusión en el contrato con condiciones generales:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en el fundamento  201 reconoce el control de incorporación, que opera ante cualquier cláusula contractual, que se a condición general, independientemente de la condición del adherente:

«En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-». 

Los requisitos para la incorporación de condiciones generales en los contratos, recogidos en el artículo 5 de la LCGC son los siguientes:

Que las condiciones sean firmadas por todos los contratantes

Que el contrato haga expresamente referencia a las condiciones generales incorporadas

Que haya habido información previa suficiente, concretándose la información expresa sobre la existencia de las cláusulas y la entrega de un ejemplar de las mismas.

Que la redacción de las cláusulas se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. 

El incumplimiento de estos requisitos supone, de acuerdo con el art. 7 LCGC, la no incorporación al contrato de aquellas condiciones generales en las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, ni de aquellas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Serán igualmente nulas, de conformidad con el art. 8 LCGC aquellas cláusulas que contradigan normas imperativas o prohibitivas, en perjuicio del adherente.

En relación a la normativa bancaria aplicable, es de  aplicación:

O.M. 5 de mayo de 1994:

En sus artículos 3 a 5, dispone los actos preparatorios y la información previa de la que deben disponer los clientes:

Un folleto informativo que identifique el préstamo (denominación, moneda y cuantía máxima respecto del valor de tasación del inmueble), el plazo y periodicidad de pagos, los tipos de interese (modalidades, aplicables, índices de referencia, y plazos de revisión),así como las comisiones aplicables, los gastos a cargo del prestatario y, finalmente a título orientativo el importe de las cuotas periódicas

La oferta vinculante que deberá entregarse por escrito, y especificará, en su mismo orden, las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras indicadas en el anexo II de la Orden que obrarán en la escritura de préstamo. Asimismo se  hará constar el derecho del prestatario a examinar el proyecto de documento contractual, con una antelación mínima de tres días a la fecha de la firma.

Llegados a este punto debemos invocar no solo la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, ya que ésta no será aplicable a todos los contratos, sino también el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito letra h), en el apartado 2 "Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera."

EHA/2899/2011:

En los artículos 19 y siguientes, establece las normas relativas a créditos y préstamos hipotecarios. De la información precontractual, recogida en los artículos 20 y siguientes destacan:

La Ficha de información precontractual (FIPRE) y la Ficha de información personalizada (FIPER), regulada en los anexos I y II, respectivamente, de la Orden.

La oferta vinculante que especificara que se trata de una oferta vinculante, el plazo de vigencia.

En relación a las cláusulas suelo/techo, se establece que los tipos mínimo y máximo deberán obrar en un anexo a la Ficha...

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