Contestación a la demanda ejercitando la acción de nulidad de cláusulas de formalización de la hipoteca

Autor:Federic Adán Doménech
RESUMEN

Modelo de contestación a la demanda de juicio ordinario que ejercita la acción de nulidad de la cláusula de imputación de gastos contenida en un préstamo hipotecario (art. 405 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

 
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AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA (NUMERO) DE (LOCALIDAD)

Dª/Doña, xxx Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dª/Doña, xxx, mayor de edad, profesión xxx, con domicilio en xxx, calle xxx, núm. xxx, escalera xxx, puerta xxx, según tengo acreditado, mediante poder notarial que acompaño y cuya devolución interesa una vez testimoniado en autos, ante el Juzgado comparezco en el juicio n.º [......] , bajo la dirección letrada de D./Dña. [......] , con n.º de colegiado [......] del Iltre. Colegio de xxx, y como mejor proceda en Derecho DIGO

Que mediante el presente escrito y documentos que se acompañan, en aplicación del art. 405 de la LEC, procedo a contestar a la demanda interpuesta por D./Dña. [......], oponiéndome íntegramente a sus pretensiones en base a los siguientes:

HECHOS

Premisa.- Poner los hechos en base a los correlativos de la demanda, en función de cómo esté redactada la misma.

Primero.- Existencia de doctrina consolidada por el TS, Sala contencioso-administrativa, en la atribución al prestatario del pago del impuesto de los actos jurídicos documentados.

El TS tiene una doctrina consolidada, y, en consecuencia, crea jurisprudencia respecto al hecho de que corresponde al prestatario el pago del IAJD. Doctrina emitida por Sala contencioso-administrativa, sala competente para determinar quién es el sujeto pasivo del pago de un impuesto, convirtiéndose esta jurisprudencia en vinculante para los órganos judiciales. Sirva como ejemplo, la STS de 27 de marzo de 2006, al considerar que O, dicho en otros términos, la doctrina contenida en la sentencia recurrida, en sus propios términos, no debe ser rectificada porque coincide con la jurisprudencia de esta Sala que, de manera reiterada, ha entendido que el art. 30 (hoy 20) del Texto Refundido del ITP y AJD (art. 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, "será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan" y que ese adquirente del bien o derecho solo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas --arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento --, sino porque el "derecho" a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de esta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento vigente de 29 de Mayo de 1995 --que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valor interpretativo--, en el párrafo 2º de su art. 68 , haya especificado que "cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario".

En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD, y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981 , hoy art. 25 del vigente de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca" (Cfr SSTS 19 y 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002, 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006 , por citar sólo algunas de las más recientes).

De esta forma, sin discusión se acepta que el el sujeto pasivo de este impuesto sea la persona del prestatario.

Segundo.- La declaración de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es función de la sala contencioso administrativo del Tribunal Supremo y no de la sala civil

La determinación del sujeto pasivo del impago de un impuesto es una cuestión de naturaleza fiscal, la cual es atribuida a los órganos jurisdiccionales con competencia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, siendo incompetente para su determinación las salas u órdenes civiles. Así, ha sido declarado por los Tribunales y Juzgados integrantes del Poder judicial.

Tribunal Supremo: Resolución de 18 de mayo de 2016 [j 1], sostiene que el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el art. 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos "inter privatos" (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional SSTS de 2 de abril de 2009 , RC nº 1266/2009 [j 2], de 16 de junio de 2010 , RC nº 397/2006 [j 3] y de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002 [j 4]. Según la STS de 10 de noviembre de 2008, RC nº 2577/2002 [j 5], este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el "thema decidendi" [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.

Audiencias Provinciales: SAP de A Coruña de 4 de noviembre de 2016 [j 6], sostiene que una constante y reiterada doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo establece que no corresponde a la jurisdicción civil entrar a conocer sobre la aplicabilidad de un determinado precepto de las normas reguladoras del Impuesto sobre el Valor Añadido, o cuando es preciso fijar la cuantía, determinando la base imponible y el tipo aplicable, concurriendo una falta de jurisdicción ( art. 37 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) cuando lo que se discute es el tipo impositivo que debe aplicarse, la procedencia o no de la repercusión en sí mismo cuestiones similares, cuyo conocimiento está reservado legalmente a la Administración Tributaria, y en su caso a la jurisdicción contencioso-administrativa [Ts. 4 de noviembre de 2012, recurso 1676/2009 [j 7], 20 de julio de 2012, recurso 73/2010 [j 8], 29 de junio de 2006, entre otras].

En base a estas argumentaciones, resulta acreditado que no le corresponde determinar a la Sala civil del Tribunal Supremo, quién es el sujeto pasivo de un impuesto, por ser una cuestión ajena a su ámbito de conocimiento. Esta tesis, asimismo, ha sido defendida por el Tribunal Constitucional, en dos autos, en concreto, en el Auto nº 24/2005, de 18 de enero [j 9], y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo [j 10].

Tercero.- La determinación por salas civiles, de a quién le corresponde un pago en materia tributaria, vulneraría las normas de atribución de competencia reguladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil

El art. 37.2 LEC sostiene la obligación de abstención de los Tribunales civiles de conocer cuestiones que no se integran en su orden jurisdiccional, al afirmar que se abstendrán igualmente de conocer los tribunales civiles cuando se les sometan asuntos de los que corresponda conocer a los tribunales de otro orden jurisdiccional de la jurisdicción ordinaria.

Asimismo, a pesar de que se le quisiese conceder carácter accesorio, adquiriendo carácter prejudicial respecto de otros procesos, cuestión de la que discrepamos, la Resolución del TS de 23 de diciembre de 2015 [j 11], no puede adquirir efectos erga omnes, pues como se plasma en el precepto 42.2 de la LEC, la decisión de los tribunales civiles a los solos efectos prejudiciales sobre las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior no surtirá efecto fuera del proceso en que se produzca.

Cuarto.- Error de estigmación de diferentes cláusulas contractuales. Necesaria comprobación de identidad objetiva

La nulidad de esta cláusula no puede hacerse extensible a todas las otras cláusulas insertas en contratos de préstamo hipotecario redactadas de manera diferente, pues las argumentación contenidas en la STS de 23 de diciembre de 2015 [j 12], no son extensibles de per se a todas las cláusulas de formalización de gastos de la hipoteca.

La eficacia positiva de la cosa juzgada formal, exige una identificad subjetiva y objetiva, y en el planteamiento de la abusividad o no de la cláusula de gastos de formalización no existe tal identidad, debiéndose examinar casuísticamente la redacción y formalización de las cláusulas, como ha declarado tanto el propio Tribunal Supremo, como la jurisprudencia menor.

En cuanto, al TS, la Resolución de 9 de mayo de 2013 [j 13], sostiene que tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la EM LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que"[e]n cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora.

En relación a la jurisprudencia menor. Sirva como ejemplo, la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 11 de enero de 2017 [j 14], que afirma que los efectos de la sentencia de 9 de mayo de 2013 [j 15] se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en...

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