Recurso de casación civil por infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre requisitos y criterios para acordar la custodia compartida

Autor:Carolina Muñiz Ramírez de Verger
Cargo del Autor:Abogada. Socia Fundadora Firma 10 Abogados
RESUMEN

Se interpone recurso de casación civil de conformidad con los artículos 477 y ss LEC por infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre custodia compartida.

 
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Rollo Apelación Civil:

Proviene de Autos Nº

Juzgado de Primera Instancia nº

A LA SECCIÓN ......DE LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE ..... PARA ANTE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO

DOÑA......, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de DON......., representación que consta debidamente acreditada en los autos del rollo de apelación número...., ante el Tribunal comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que el pasado ..... de ......de....., se ha notificado a esta representación Sentencia del día .... del mismo mes y año, recaída en las presentes actuaciones, por la que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador......, en nombre y representación de........, y se desestima la impugnación formulada por la Procuradora ........., en nombre y representación de........, contra la sentencia de ....de .....de....., dictada por Juzgado de Primera Instancia nº .... de......

Que dentro del plazo conferido al efecto y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC, por medio del presente escrito, interpongo RECURSO DE CASACIÓN contra la referida Sentencia dictada el día ... de ..... de ..... por la Sección ..... de la Audiencia Provincial de....., que conoció en segunda instancia (Rollo.......) de la apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número ......de ....., el día .... de ......de...., en los autos de divorcio contencioso/ medidas paternofiliales.....

Se reúnen en la interposición del presente recurso los requisitos legales procedentes, de conformidad con los artículos 477 y ss de la LEC:

1) Ha sido interpuesto dentro del plazo de veinte días desde que fue emplazado por la Sección .....de la Audiencia Provincial de ......

2) Se acompaña certificación de la sentencia impugnada.

3) Procede este recurso según lo dispuesto en los artículos 466 y 477 de la LEC, puesto que la expresada resolución ha sido dictada por la Audiencia Provincial en Segunda Instancia y en dicha Sentencia se resuelve oponiéndose a la doctrina jurisprudencial relativa al artículo 92.5,6,7 y 8 del código Civil, habiéndose infringido tal jurisprudencia y, por tanto, el artículo mismo, presentando la misma interés casacional, que se fundamenta en la propia infracción de Ley sobre la base de los fundamentos que se dirán; los cuales son precedidos, para su mejor comprensión, de los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

Resumidamente se expondrán los hechos más relevantes sobre el objeto del recurso, para una mayor comprensión del mismo.

I.- CONTENIDO DE AUTO MEDIDAS PROVISIONALES DE .....DE .......DE ....

Con fecha _____ de ___ de ___, se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia nº en el procedimiento de anotaciones al margen, resolviendo en cuanto al régimen de estancias con el/los hijo/s menor/es y sobre la guarda y custodia del/los mismos, que se atribuía a ambos progenitores y se ejercería de forma conjunta. Acordándose su ejercicio de la siguiente manera: [transcribir medidas acordadas en el Auto]

Motiva el Juzgador de Instancia en la Resolución adoptada, la concurrencia de los requisitos señalados por el Tribunal Supremo para la determinación de un sistema de guardia y custodia compartida (práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor [...] Cumplimiento de sus deberes, etc) decisión que atiende asimismo, a lo interesado por el Ministerio fiscal en sus conclusiones y que recoge en el fundamento jurídico .....del referido auto. [Transcribir hechos probados]

II.- CONTENIDO DE SENTENCIA DIVORCIO Y MEDIDAS DEFINITIVAS

Con fecha de .... se dictó sentencia en los referidos autos, tras la celebración de la vista principal, en cuyos antecedentes de hecho, se manifiesta que el Ministerio Fiscal instó el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida en la forma prevista en el anterior auto de medidas.

El fallo de la sentencia en cuanto a la guarda y custodia se pronuncia de la siguiente manera:

[......]

III- CONTENIDO DEL RECURSO DE APELACIÓN Y DE LA SENTENCIA DE APELACIÓN DE FECHA ...

Se promueve recurso de apelación, por la representación procesal de Doña....solicitando la revocación de las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de Instancia, con los argumentos que la Sentencia expone en su texto, y que sorprendentemente, la Audiencia Provincial estima, acordando no haber lugar a la guarda y custodia compartida, con el siguiente tenor literal:

FALLAMOS: [”.............”]

Los motivos recogidos en la fundamentación de la Sentencia son los siguientes: [se transcribe lo más relevante de la misma: “.............”]

Notificada la Sentencia y entendiéndose lesiva y contraria los intereses de mi poderdante, esta representación, se interpone recurso de casación, por ser contraria a derecho.

MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN

De conformidad con lo dispuesto en el art. 481 de la LEC, desarrollo, para impugnar la resolución recurrida, los siguientes MOTIVOS :

MOTIVO PRIMERO DE CASACIÓN.- VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVOR FILII Y DEL ARTÍCULO 92 DEL CÓDIGO CIVIL, AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 477.2.3.º LEC EN RELACIÓN CON LO DISPUESTO EN EL APARTADO TERCERO,

Se consideran infringidos por aplicación indebida y/ o incorrecta del artículo 92 CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor y el artículo 39, párrafo segundo de la Constitución Española, al oponerse a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores y que recogen entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 8 de octubre de 2009, 10 y 11 de marzo de 2010, 1 de octubre de 2010, 7 de julio de 2011, 9 de marzo de 2012, 29 de abril de 2013, 25 de noviembre de 2013, más recientemente y de especial aplicación al caso que nos ocupa, entre otras la sentencia 194/2016 de 29 de marzo de 2016 [j 1], y la STS 3755/2017 de 25 de octubre de 2017 [j 2], presentando la misma interés casacional, que se fundamenta en la propia infracción de Ley

MOTIVO SEGUNDO DE CASACIÓN.- INFRACCIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE REQUISITOS Y CRITERIOS PARA ACORDAR LA CUSTODIA COMPARTIDA.

DESARROLLO DE LOS MOTIVOS DE CASACIÓN

PRIMERO.- VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVOR FILII Y DEL ARTÍCULO 92 DEL CÓDIGO CIVIL, al amparo de lo dispuesto en el artículo 477.2.3.º LEC en relación con lo dispuesto en el apartado tercero, al haberse infringido por aplicación indebida y/ o incorrecta del artículo 92 CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor y el artículo 39, párrafo segundo de la Constitución Española

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor constituye un marco jurídico general de protección, como consecuencia del mandato constitucional que configura la protección de la familia y de los menores como uno de los principios rectores de la política social y económica, acorde todo ello con la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, y Carta de los Derecho del Niño, del Parlamento Europeo. Esta nueva norma refuerza el derecho de los menores, cuyos intereses se consideran prioritarios, interés del menor que supone no obstante un concepto jurídico indeterminado. El interés del menor, por tanto, es el principio que inspira todas las actuaciones relacionadas con los menores.

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor reconoció plenamente la titularidad de derechos de los menores y la capacidad progresiva para ejercitarlos, pasando los menores a ser considerados, según se expresa en la Exposición de Motivos, como “sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás”.

Supone por tanto un principio general que debe presidir cualquier interpretación y decisión que afecte a un menor, estándar de interpretación que se comprende desde la concepción del menor como persona, como sujeto y no meramente objeto de derecho.

El régimen de guarda y custodia compartida ha experimentado un notable cambio de criterio en la interpretación del art. 92 del Cód. Civil. Concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda (STS 795/11 de 18 de noviembre [j 3], 745/12 de 10 de diciembre [j 4]). Los criterios para su adopción por falta de acuerdo de los cónyuges no son taxativos, precisamente por primar el interés del menor y no el de sus progenitores. La excepcionalidad de la que habla el art. 92.8 del Código Civil se refiere a la falta de acuerdo entre los cónyuges, no a circunstancias excepcionales (STS 323/2012 de 25 de mayo [j 5]).

La Sentencia 409/2015, de 17 de julio [j 6], con cita de la STS 52/2015, de 16 de febrero [j 7], parte de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando que el art. 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos...

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