¿Obra Nueva con licencia obtenida por silencio administrativo?

Autor:Manuel Faus
Cargo del Autor:Notario
RESUMEN

No se admite ahora una Edificación con base a una licencia de obras obtenida por silencio positivo.

 
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Ya no cabe autorizar Obras Nuevas con base a silencio administrativo. Veamos a continuación las fases de este problema, desde la situación anterior a la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2009 [j 1] hasta la realidad actual.

Contenido
  • 1 El problema del silencio administrativo
    • 1.1 Regla general
    • 1.2 Silencio administrativo en la declaración de Obra Nueva
  • 2 Doctrina legal del TS sobre el silencio administrativo en la declaración de Obra Nueva
  • 3 Doctrina de la DGRN sobre el silencio administrativo en la declaración de Obra Nueva
  • 4 Norma actual
  • 5 Jurisprudencia citada
  • 6 Legislación citada
El problema del silencio administrativo

En el momento presente, con una cada vez mayor intervención administrativa en todos los ámbitos urbanísticos, aún queda un tema de interés: la posibilidad de otorgar escrituras de obra nueva, segregación, división de finca urbana, rústica por debajo de la unidad mínima de cultivo, etc., cuando se ha solicitado la pertinente licencia y la Administración ha dado la callada por respuesta.

Estamos ante el tema del silencio administrativo. La evolución histórica de la cuestión ha sido, siempre (y sigue hoy con matizaciones), pasar de la regla general del silencio administrativo negativo (si no te contesto, es que te deniego lo que como administrado me pides.... lo que no deja de ser una solución cómoda para la Administración, a la vez que injusta para el ciudadano/a) a la solución contraria (si nada te contesto este acto que me solicitas, es como si estuvieras autorizado.)

Regla general

Se contiene en el art. 28 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (en vigor el 31 de octubre de 2015), que ha derogado el texto refundido de la ley de suelo aprobado por el RDLeg 2/2008, de 20 de junio.

Para autorizar escrituras de declaración de obra nueva en construcción exige el art. 18 que los notarios exigirán, para su testimonio, la aportación de:

  • El acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística.
  • La certificación expedida por técnico competente que acredite que la descripción de la obra se ajusta al proyecto objeto de dicho acto administrativo.

Para autorizar escrituras de declaración de obra nueva acabada, los notarios exigirán:

La certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto,

La acreditación documental de los siguientes extremos:

2a) El cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para su entrega a los usuarios.

2b) El otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable y los requisitos de eficiencia energética, con las nuevas excepciones: admisión por la legislación urbanística de la previa comunicación o declaración responsable.

Los registradores deberán exigir el cumplimiento de los anteriores requisitos para poder practicar las correspondientes inscripciones de las escrituras de declaración de obra nueva.

Hay que observar que el Real Decreto Ley 8/2011 suprimió la anterior expresión «el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística

Silencio administrativo en la declaración de Obra Nueva

Situación histórica del silencio administrativo:

Solicitada licencia y no obtenida respuesta de la Administración en el plazo de tres meses entraba en juego el silencio administrativo positivo; ello es consecuencia de lo dispuesto en el art. 42 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común (LRJ-PAC).

Cuando se admitía en esta materia de declaraciones de obra nueva el silencio positivo si constaba la solicitud de la licencia, ¿cómo se podía acreditar que no se había contestado en el plazo legal?.

Estábamos ante el problema de la prueba de los hechos negativos; en tal caso, en palabras de la Resolución de la DGRN de 23 de junio de 2004 [j 2], el administrado había de probar de alguna manera la inexistencia de contestación de dicha Administración.

El sistema procedente era solicitar la pertinente certificación administrativa del acto presunto; pero entonces podía ocurrir que:

  • La administración la expidiera (STS de 28 de Enero 2009 [j 3]). En el caso que la administración contestaba que no resolvió dentro de plazo, quedaba acreditado que había silencio positivo, había acto presunto.
  • La administración seguía sin contestar: en estos casos no correspondía al Registrador indagar ante el Ayuntamiento si se había dictado o no resolución denegatoria de aquélla notificada en plazo, mientras no le constare su existencia, bastaba la manifestación expresa del interesado, como dijo la Resolución de la DGRN de 17 de junio de 2004 [j 4]:
Acerca de que, en los plazos legalmente establecidos para la concesión de a licencia solicitada y para la expedición de la certificación del acto presunto, no se le ha comunicado por la Administración la correspondiente resolución denegatoria de la licencia solicitada ni tampoco se le ha expedido la certificación del acto presunto (cfr. art. 48.2.b del Real Decreto 1093/1997, normas complementarias al reglamento para la ejecución de la Ley hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, previsto para las licencias de obras pero aplicable aquí por evidente analogía ex art. 4.1 del Código Civil (CC)).
  • Si contestaba diciendo que la licencia estaba denegada: la administración misma estaba reconociendo que no había contestado dentro de plazo; esta denegación era prueba fehaciente de que no se concedió dentro de plazo y, por ello, pese a esa denegación, podía otorgarse el acto solicitado ([segregación, división, etc.) y cabía su pertinente inscripción.

La resolución de la DGRN de 17 de septiembre de 2.008 [j 5] djo:

Si bien esta Dirección General en alguna ocasión afirmó que a efectos de la doctrina del silencio administrativo positivo no basta con probar la existencia de la solicitud dirigida a la Administración, sino que es necesario probar de alguna manera la inexistencia de contestación de dicha Administración, también es cierto que se ha admitido como medio de prueba, una vez suprimida la certificación del acto presunto por la reforma hecha en la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que entró en vigor el 2 de octubre de 2016) la manifestación en documento público de los solicitantes de que tal contestación expresa de la Administración no se ha producido (véase Resolución de 3 de enero de 2008 [j 6]) dada la dificultad de la prueba de hechos negativos.

Importante era la doctrina de la Resolución de la DGRN de 15 de enero de 2009 [j 7]; en ocasiones, alguna Administración se oponía a los efectos del silencio administrativo alegando que el plazo debe contarse cuando estaba acabado el expediente, y así, de esta forma, se podría alargar la respuesta cuanto se deseare; pues bien, esta resolución claramente afirmó:

el plazo para el cómputo del silencio administrativo lógicamente no puede hacerse depender de una actividad unilateral de la Administración en el cierre o conclusión del expediente, sino que el plazo para resolver debe computarse desde la solicitud, siempre que no haya interrupción del mismo mediante una actividad expresa de la Administración de requerimiento al administrado o notificación del algún acto al administrado.

Finalmente se puede recordar, bajo la legislación entonces aplicable:

  • Que el silencio positivo jugaba tanto si se solicitó la pertinente licencia (obra nueva, segregación, parcelación, etc.) como si se solicitó la declaración de innecesariedad ; así lo indicó la Resolución de la DGRN de 10 de febrero de 2004 [j 8], al decir:
La evidente analogía entre la solicitud de licencia de parcelación --si se considera que ésta es necesaria-- y la de la declaración de que éste es innecesario, cuando así se estimase, obliga a considerar que los principios legales sobre el juego del silencio en el primer caso han de operar igualmente en el segundo caso (cfr. art. 4 del CC).
Conforme a la regulación legal del silencio administrativo, el plazo máximo para que éste opere, se computa desde la fecha de presentación de la solicitud pertinente y en el mismo plazo debe estar notificada la Resolución expresa, (no bastando para excluirlo que en dicho plazo se adopte la Resolución, pero se notifique una vez cumplido aquél)
  • Que no se admitía el juego del silencio positivo respecto una petición que ya había sido denegada de forma expresa (sea pidiendo otra licencia o sea pidiendo la declaración de su innecesariedad); así, la Resolución de la DGRN de 25 de Enero de 2006 [j 10].

Nada, en principio, se oponía a ello ni, por ejemplo, el que hubiera legislaciones como la catalana (art. 5 del Dleg. 1/2010 de 3 de agosto que aprobó el texto refundido de la ley de Urbanismo, modificada por Ley 3/2012, de 22 de febrero,) o la valenciana (art....

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