Demanda de nulidad contrato de permuta financiera, SWAP. Contrato sujeto a normativa MIFID y normativa consumidores
| Autor | M. Paz Cano Sallares |
| Cargo del Autor | Abogada |
| Actualizado a | Diciembre 2014 |
D………………….. Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D……………….., según escritura de poder/designa apud acta que se formalizará cuando para ello sean requerido/ designa del turno de oficio que se acompaña, y asistidos por la Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona D. , colegiada ICAB nº , ante este Juzgado comparezco y, como mejor en derecho proceda, digo:
Que en la representación que ostento interpongo DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO ejercitando ACCIÓN DE NULIDAD POR ERROR CONSTITUTIVO DE VICIO DEL CONSENTIMIENTO respecto del contrato…………….. contra ………………., con domicilio social en ………………, de …………………., en base a los siguientes:
PRIMERO.- CONTRATACIÓN
En fecha …………………, mi representada suscribió contrato (denominación exacta: SWAP/ PERMUTA FINANCIERA/MARCO DE OPERACIONES FINANCIERAS), que a continuación se detalla:
Fecha
Operación
Inicio/vencimiento:
Importe nominal:
Periodicidad del tipo:
…..
(Otras características: es importante observar la penalización por cancelación anticipada…..)
Dicho contrato fue suscrito a fin de integrar una serie de operaciones (descritas en el apartado…. del contrato y, concretamente: permutas financieras, operaciones de tipos de interés a plazos, operaciones de opciones y futuros, operaciones de compraventa de divisas… ), que, según se le indicó serviría para asegurar a mi representado los riesgos de la variabilidad de los intereses de otro/s contrato/s (CRÉDITO/ HIPOTECA) suscrito en fecha …………………, y en concreto para asegurar las subidas de dichos tipos; en definitiva, se le vendió como un “Seguro para cubrir la subida de interés”. Omitiendo, sin embargo, que dicha operación conllevaba la asunción del riesgo en el caso de que los tipos de interés bajaran.
Mi representado siempre ha sido asesorado por el personal de la entidad………….., concretamente en la oficina…………….. de la que es cliente desde………………., depositando en ellos la más absoluta confianza, en especial con D…………………..(nombre del director/comercial/asesor si se dispone), por lo que en fecha ……………… suscribió (suscripción contrato de gestión/cuenta valores/administración)
Asimismo, y para toda su operativa y en especial para sus productos financieros, suscribió en fecha………….. Contrato de gestión/cuenta valor….., por el que la entidad asumía frente a él el compromiso de asesorar debidamente sobre los productos que para él fueran idóneos. Contrato que, obviamente, era remunerado.
Se acompaña como documentos ………….: (Swap, hipoteca,….) y contrato de gestión ……(por el que la entidad asume funciones de asesoramiento si lo hay)
SEGUNDO: PERFIL DEL CONSUMIDOR/CLIENTE MINORISTA:
De conformidad con el artículo 3 Del RDL 1/2007 de 16 de noviembre por la que se aprueba el Texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, y el art. 2.b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, mi cliente, como persona física que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, tiene la condición de consumidor.
La calificación de D…………., persona física sin conocimientos ni experiencia sobre los mercados de valores, es la de cliente minorista, no profesional, y por tanto merecedor de la máxima protección que garantiza la normativa MIFID, incorporada al Derecho español por la Ley 47/2007 de 20 de diciembre que modifica la Ley del Mercado de Valores, junto con el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero.
TERCERO.- CARACTERÍSTICAS DEL PRODUCTO
La comisión nacional del Mercado de Valores encuadra los swap en la calificación de instrumento financiero inadecuado para inversores no profesionales debido a su elevado grado de complejidad, que dificulta la comprensión de sus riesgos.
CUARTO.- INFORMACIÓN
Con el fin de concluir el alcance y la causa del error en el consentimiento que se defiende en la presente demanda, y que demostraremos es un error relevante y excusable por parte de mi cliente, debemos hacer mención a la información –o exactamente a la falta de información- que se dio a mi cliente por parte de la entidad……………..:
4.1 INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL:
La única información precontractual que se dio a mi representado consistió en la recomendación por parte de …………… para que suscribiera el contrato con el único fin de asegurar una subida de interés.
Medio/ni siquiera mediaron comunicaciones telefónicas, electrónicas, y ni tan siquiera se le entregó tríptico informativo alguno de lo que se le ofrecía ya que ni siquiera era un producto de los publicitados por la entidad.
En conclusión, no existió información precontractual alguna por la que mi cliente hubiera podido conocer el contenido y alcance del contrato, con el tiempo necesario que requería la comprensión del mismo.
(Documentos si hay/ falta absoluta del mismo)
4.2 CONTENIDO DEL CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA. INCOMPRENSIBILIDAD DEL MISMO SIN ESPECÍFICAS EXPLICACIONES.
En el acto de la firma, únicamente se le dio el documento para que prestara su consentimiento a fin de asegurar que, en caso de variabilidades de tipo de interés, sus productos financieros no serían gravosos para él.
En esa fecha, mi cliente suscribió los siguientes documentos: ………….. todo ello, sin disponer siquiera de un tiempo prudencial para su lectura, ya que confiando en el personal de la entidad, dio por buenas las escasas informaciones recibidas. El hecho de manifestarle que le iban a explicar “de forma coloquial” lo que firmaba –sin siquiera ponerle ejemplos de escenarios diversos, o de cómo funcionaba el swap y qué ocurriría si subían o bajaban los tipos de interés- provocó ni más ni menos que mi mandante suscribiera un documento “radicalmente distinto” a lo que pensaba que firmaba, ya que nunca se le indicó que fuera un producto complejo ni de elevado riesgo.
La entidad le ofreció un tipo de “seguro” cuando, en realidad, le ofrecía una mera “apuesta” sobre la variación de los tipos de interés, con el agravante de que mi cliente es desconocedor absoluto del mercado de valores que, por el contrario, bien conoce la entidad.
De la mera lectura del contrato se desprende la propia complejidad del mismo; su contenido es claramente confuso, de difícil lectura y muy poca claridad. Obviamente, la mera lectura, la rapidez de la operación y las indicaciones de los representantes de la entidad, no fueron suficientes para que D………………… supiera lo que estaba suscribiendo.
A titulo de ejemplo: Es especialmente destacable, en lo que a cancelación se refiere, la cláusula literalmente dispone: …………………., motivo por el que el cliente no podía comprender el alcance real y coste económico para el supuesto de desear tal cancelación. De hecho, solicitada la misma, la entidad puso en su conocimiento que el coste suponía la nada despreciable cantidad de …………….
En cuanto la liquidación, el tipo de interés y funcionamiento del contrato, no queda claro, ni siquiera resaltado riesgo alguno que pudiera dar a entender al cliente el coste de la operación para el supuesto de que los tipos de interés bajaran.
(Otras cláusulas confusas/abusivas)
La conclusión a la que nos aboca la falta de información es que mi cliente únicamente contrató – o creyó contratar- un “contrato de seguro” para garantizar que en caso de subidas de los tipos de interés éstas no serían gravosas para sus intereses ni afectarían al importe de sus cuotas, cuando la realidad era otra, y de haber conocido la realidad de la “apuesta” que estaba firmando, indudablemente no hubiera prestado el consentimiento.
QUINTO.- INCUMPLIMIENTO POR …………… DE LAS OBLIGACIONES IMPUESTAS POR LA LEGISLACIÓN VIGENTE
5.1 INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE CONTAR CON LA INFORMACIÓN ADECUADA SOBRE EL CLIENTE CONTRATANTE Y DE ABSTENERSE DE CONTRATAR PRODUCTOS FINANCIEROS DE RIESGO CON CLIENTES MINORISTAS INADECUADOS
La Comisión Nacional del Mercado de Valores considera un deber inexcusable de las entidades bancarias contar con información adecuada sobre cada uno de los clientes con carácter previo a la contratación de productos financieros y, especialmente aquellos que revisten graves riesgos como el contrato objeto de la presente demanda.
Estas obligaciones han sido recogidas en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores.
…………….. Debió haber advertido a mi cliente del producto que se le estaba ofreciendo, estamos hablando del año ……. y la entidad debía haber recabado, PREVIAMENTE, toda la información legalmente establecida sobre la situación económica, capacidad, y, en especial sobre el perfil de D…………….., y, por ello, como cliente minorista no profesional, persona física particular asesorado por la entidad, era inexcusable la realización el test de idoneidad.
Es esclarecedora en este punto la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 especialmente al distinguir entre test de conveniencia y test de idoneidad, al diferenciar entre la delimitación del concepto asesoramiento financiero que exigirá el test de idoneidad, y la mera información de productos e, incluso en la delimitación de los supuestos en los que procede uno u otro test y sus formalismos.
En este sentido, y de conformidad con el articulo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores, a mi cliente no solo debió hacérsele un test de conveniencia y desaconsejar el producto que se le ofreció, sino que, tal y como hemos probado con la aportación del contrato de gestión/contrato cuenta valores/… queda debidamente justificado que lo que recibía de la entidad era un asesoramiento, remunerado, sobre todas sus operaciones o, al menos, así debió ser.
Así pues, no solo no se cumplió con la obligación de asesorar debidamente al cliente sino que incumplió con la normativa al no realizar, previamente a la contratación, el debido test de idoneidad.
En este sentido, recoge el articulo 72 del RD 217/2008 de 15 de febrero, las condiciones que debe cumplir el producto en relación al cliente, para que la entidad financiera pueda recomendarlo.
Finalmente, y en relación al asesoramiento...
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